高兴：父母监护职责在离婚后的变与不变
从根本上说，父母责任与监护的理论基础并不一致，父母责任建立在对父母的“信任假设”基础上，监护建立在对监护人“不信任假设”的基础上。有学者对大监护立法体例持否定态度，如杨立新认为“我国在制定民法通则时，对英美法系和大陆法系的亲权和监护制度未加区分，不适当地使用了英美法系的监护制度”夏吟兰认为，“大监护体例消解了父母与其他监护人的重要区别”，“不利于传承中国优秀家庭文化与伦理道德”。刘征峰认为，大监护体例“未能充分反映出父母子女关系的人权和基本权利内涵，也未能体现‘信任与不信任’的理念差异，在此次民法典编纂中应对其进行修正”。
但从我国民法通则到民法总则的立法沿革看，尽管在立法过程中存在争议，颁布的法律条文对大监护体例一以贯之，且日渐明确。民法通则第16条规定，“未成年人的父母是未成年人的监护人”，民法总则第27条第1款规定，“父母是未成年子女的监护人”。从民法典来看，将延续这一规定。这就意味着，父母对未成年子女的权利义务被纳入监护制度中；监护制度中的一般规定，适用于父母子女关系。
民法总则第34条第1款将监护职责归纳为“代理”和“保护”，毫无疑问，这是父母和其他所有监护人都要履行的；侵权责任法中规定了监护人对于被监护人侵害他人权益的替代责任，父母就未成年子女对他人侵权的替代责任亦同，在婚姻法中也有体现。
父母的监护职责不限于共性而有其特性。民法总则第26条第1款规定，“父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务”，这是民法通则所没有的。
有学者曾经认为，婚姻法关于父母对子女管教、保护的权利和义务，“实质上已将未成年子女置于父母的亲权保护之下”，但民法通则又规定父母为未成年子女的监护人，对父母、配偶、祖父母、外祖父母等监护人规定了相同的职责，存在“相互矛盾”。进而认为我国立法本来就有独立于监护的亲权内容，“设立亲权制度在我国不是创新，而只是对原有的东西的改造和完善”。
在后颁布的民法总则否定了这种观点。有观点认为婚姻法中的亲权内容，被引入民法总则第26条第1款且位于“监护”一节，应视为关于父母监护职责区别于非父母监护职责的特别规定，构成监护制度的组成部分。民法典“总则”部分延续了这一规定。在“婚姻家庭编”中，父母对子女的抚养、教育、保护同时被认为是权利，与“总则”内容形成从属关系、总分关系，一元框架下的二元结构更加明晰。此外，父母有权通过遗嘱为子女指定监护人。父母监护人资格被撤销的，在一定条件下可以恢复，这些都是父母以外的其他主体担任未成年人监护人的情形所不具备的。
男女平等是宪法规定的基本原则，在民法、婚姻家庭法领域也得到了完全贯彻。从新中国第一部法律婚姻法开始，法律涉及父母对子女权利义务时，绝大多数情况将父与母并列而无先后、主次之分。我国台湾地区“民法”中曾经有过的诸如“子女从父姓”（原1059条）、“未成年子女，以其父之住所为住所”（原1060条）、“子女之特有财产，由父管理；父不能管理时，由母管理”（原1088条第1项）、“父母对于权利之行使意思不一致时，由父行使之”（原1089条）等内容，在新中国法律中从未出现过。
不仅如此，我国妇女权益保障法第49条规定，“父母双方对未成年子女享有平等的监护权”。此次民法典第1058条在婚姻法第21条第1款的基础上规定，“夫妻双方平等享有对未成年子女抚养、教育和保护的权利，共同承担对未成年子女抚养、教育和保护的义务”，都凸显了父母双方监护职责的平等性和共同性。
即使父母离婚，原先家庭已经解体。一方面，父母监护职责的内容客观上不得不发生变化，法律必须承认并规范这种变化。另一方面，在必须变化的内容之外，父母双方监护职责的平等性、共同性仍然被强调。具体而言：
在上述三项内容之外，离婚后父母监护职责以不变为原则。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称民通意见）第21条规定：“夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权”。在我国关于监护制度的所有法律规定中，离婚并非一方与子女监护关系终止的事由，也不影响任何一方的监护人资格。可以断言，父母离婚后，仍然都是子女的监护人。婚姻法第36条进一步强调：“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务”。这一规定在民法典第1084条中得到了继承，惟将离婚后父母对于子女的权利和义务规定为“抚养、教育、保护”，和其他条文保持一致。
关于未成年子女对他人侵权行为的责任承担，尽管根据1988年民通意见第158条的规定，夫妻离婚后由同该子女共同生活的一方承担，该方承担确有困难的，才可令另一方共同承担。但本文认为，该规定的内容与2010年实施的侵权责任法有冲突。关于未成年人致人损害时监护人所应承担的责任性质，主要有三种学说：（1）他人行为说，认为监护人的民事责任是对他人的侵权行为承担的责任，所以它属于无过错责任的范畴；（2）本人行为说，该说认为监护人的民事责任是基于其故意或过户违反监护义务而承担的责任，所以它属于过错责任的范畴；（3）折中说，又称中间责任说，认为监护人的民事责任从客观条件上说是对他人的侵权行为负责，而从主观条件上是对自己的行为负责，所以其责任的成立不以过错为要件，但如监护人能证明其未疏忽监护则予以免责。根据我国侵权责任法第32条的规定，监护人对被监护人致他人损害，承担替代责任，该替代责任的性质采他人行为说，属于无过错责任的范畴。即使监护人尽到了监护责任，也只能减轻责任，不能免责。既然责任的有无与监护人自己的行为无关，父母是否与子女共同生活，就不应影响责任的有无。假如认为应由与子女共同生活的一方承担损害赔偿责任，就和“他人行为说”“无过错责任”的判断相矛盾。此外，如果父母一方因不与未成年子女共同生活就可免于承担子女的侵权责任，无异于对父母履行监护职责、与子女交往的负面激励，不利于增进亲情。当然，在父母内部的责任划分上，需要考虑双方对子女实施管教的不同情况。综上，应按照新法优于旧法的原则，不再适用民通意见第158条的规定。父母离婚不应影响双方就未成年子女侵权行为的替代责任承担。
比较法上，德国民法中有单方父母照顾权和共同父母照顾权的区分。父或母单方有照顾权的，可以单独决定未成年子女的事务；父或母另一方虽然和子女有交往权，并继续承担经济保障义务、法律责任，但不能参与决定子女事务。台湾地区“民法”中有亲权酌定制度，父母在离婚时就亲权行使人没有约定或协议不成，或者亲权行使人未尽责时，由法院“依据未成年子女的最佳利益，审酌一切情形，订定或改订亲权行使人”。我国立法上没有类似于德国的单方、双方父母照顾权之分，也没有台湾地区“民法”中“由一方或双方共同任之”的亲权行使人。
当然，在生活中，直接抚养子女的一方会对子女履行较多的非金钱给付的职责，对于子女日常生活事务也可自行决定而无需寻求事事与另一方达成一致，但这种事实状态是自然形成的，已不属于法律调整的范畴。直接抚养方的监护职责在法律上不存在更多的优越地位。
1980年婚姻法，对父母离婚后子女随哪一方共同生活，使用的是由父或母“抚养”一词。这样表述易产生误导，即另一方不再抚养子女，只承担生活费、教育费的金钱给付义务。尽管该法同时强调“离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务”，但不足以消除误导，且陷入语义上的悖论——既然已确定由一方抚养，为何另一方仍有抚养权利义务？2001年修订的婚姻法以“直接抚养”取而代之，但改变并不彻底。在这部法律中，第36条使用“直接抚养”，第37条却对同一情形仍使用“抚养”。
立法上的概念混同，使得“离婚后抚养专属一方”的误导不但没有得到澄清，反而衍化出“抚养权”概念，在从中央到地方的各级规范性文件中屡见不鲜。全国人大文件，例如《全国人民代表大会法律委员会关于第十一届全国人民代表大会第三次会议主席团交付审议的代表提出的议案的审议意见》提到，“解决离婚家庭孩子抚养权、探视权的问题”。最高人民法院文件，诸如《最高人民法院关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见（试行）》指出，“人民法院审理家事案件，涉及确定子女抚养权的……”。部门规章，例如公安部《内地居民赴港澳地区定居审批管理工作规范》规定，“父母离异的，需出具法院确定的父或母对其具有抚养权的离婚判决书”。地方性法规，譬如《江西省实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》，规定“离婚时，夫妻双方对子女抚养权发生争议……”。地方的行政部门文件，例如《上海市引进人才申办本市常住户口试行办法实施细则》规定，“离婚的，应提供离婚协议书或者法院调解书（判决书），涉及未成年子女的，应明确未成年子女抚养权归属”。同时，诸如《江苏省高级人民法院婚姻家庭案件审理指南》地方司法文件规定，“人民法院在确定子女抚养权时应综合考虑多种因素”。
按照这些文件的表述，“抚养”作为父母双方共担的一项监护职责，很容易被解读为离婚后由一方独享的某种权利。如果在这个意义上发明并定义“抚养权”概念，追根溯源，其实找不到法律依据。此次，民法典在与婚姻法第37条对应的第1085条，彻底不再使用有误导性的“抚养”而代之以“直接抚养”，是立法上的进步。
如前所述，按照婚姻法本义，离婚司法文书中的规范表述应该是子女“由某某直接抚养”或者“随某某共同生活”。刘征峰认为，使用“由某某直接抚养”是最符合婚姻法的规定的。
笔者随机检索了我国31个省、自治区、直辖市的部分离婚纠纷民事判决书发现，法院在判决主文中的表述差异极大。比较典型的不规范表述包括“由某某抚养”“由某某抚养成人”“由某某负责抚养教育”“由某某负责养”“由某某携带抚养”“由某某带领抚养”“暂由某某抚养”“抚养权归某某”“随某某生活并由其抚养”“由原、被告共同抚养，由被告监护并随被告居住生活”等等。以笔者较熟悉的上海地区为例，绝大部分判决书使用“随某某共同生活”，但也有极个别例外，不规范的使用“由某某抚养”。
司法文书中大量使用“抚养”及相近概念，可视为1980年婚姻法的孑遗，也反映出2001年婚姻法修订对相关概念纠偏的不彻底。种种不规范表述，假如只是概念使用的不严谨、实质含义理解无误的话，尚可接受。但问题在于，有迹象表明司法实践对此概念的理解已经出现变异，被误导的可能性已然成为现实中的误区。
在《人民司法》刊登的（2017）闽0526民初2822号离婚纠纷案例中，判决书一方面确认父亲陈某堤、母亲苏某凤对三胞胎享有共同抚养的权利，另一方面明确三胞胎随苏某凤共同生活，由陈某堤每月支付三胞胎的抚养费2000元。这篇报道评论道：“创新共同抚养方式，将父母对子女的抚养权利、抚养义务分开进行确认，更有利于消除父母的分歧对抗，抚慰子女的情感，促进纠纷有效化解”。可以看出，该文认为一般情况下所谓的“抚养权”判归一方享有，因此判决由父母“享有共同抚养的权利”才称得上“模式创新”。该文认为“现有婚姻法等法律法规通过确认抚养权归属，将抚养义务、权利统一打包处理”，显然是将法律规定的“随一方生活”意义上的“直接抚养”，理解成了“打包处理”给一方的抚养权利义务。
司法尚且如此，更不能奢望普通民众正确分辨上述概念。日常生活中，抚养、直接抚养常被混为一谈，由此衍生出的“抚养权”概念，又常和监护权混淆，以至于许多当事人担心离婚后会失去对子女的“抚养权”，甚至不再是子女的监护人。这样的普遍认知，与立法本意背道而驰。
误会带来乱象。以未成年人变更姓氏为例，在大陆法系，包括我国婚姻法中，子女称姓是父母子女关系的重要组成部分。子女姓氏的更改对当事人具有特别意义，绝非可由父或母单方决定的日常生活事务。最高人民法院曾作出司法解释：“父或母一方擅自将子女姓氏改为继母或继父姓氏而引起纠纷的，应责令恢复原姓氏”。公安部也曾对此问题作出批复，对于父母未达成一致而一方要求变更子女姓名的，“公安机关可以拒绝受理”；已经取得变更的，若另一方要求恢复且协商不成，“公安机关应予恢复”。但实际上，离婚后与子女共同生活的父母一方持离婚协议或法院文书，仅凭“由某某抚养”或“抚养权归某某”的类似条款，擅自变更子女姓名的现象（多为母亲给子女改姓）司空见惯，有的地方甚至予以成文或不成文的办事规则认可，很可能引发离异父母新的矛盾。不宁唯是，在未成年子女就学、移民、医疗决定等重大事务上，都存在类似问题——与子女共同生活的一方，借助本不存在的“抚养权”垄断子女事务，切割、阻碍了另一方与子女应有的联系。
综上所述，在我国现行立法以及民法典中，父母离婚后监护职责内容的变化仅限于一方直接抚养子女即子女随其生活、不直接抚养方的抚养费负担义务、不直接抚养方的探望权和直接抚养方的协助探望义务。除此之外，法律强调双方对子女监护职责的平等性和共同性，不因离婚发生改变。所谓“抚养权”是对“直接抚养”概念的错误指称，法律上不存在父母离婚后专属于一方的抚养权。基于上述结论，本文有两点建议：
法律规定一直强调父母监护职责平等性和共同性，离婚后以不变为原则，以变化为例外；而在社会公众乃至部分公权力机关的理解中，父母双方地位的差异被不断强化，甚至衍生出于法无据、似是而非的“抚养权”概念。对法条的逻辑演绎结果和社会普遍认知，出现如此巨大的偏差，并不多见。如何消弭这一偏差，既有法学理论价值，又有社会现实意义。
本文认为，在父母离婚后的子女抚养问题上，法律不过多介入父母之间监护职责的划分，把大部分具体问题交给当事人自行协商解决，适当恪守“法不入家门”的传统观念，也不失为一种东方智慧的体现。从1980年婚姻法到此次民法典编纂一以贯之的理念，不妨继续坚持。需要改变的是一些司法机关及其他公权力机关对此问题的理解，需要加强的是面向社会公众的宣传，以期达到全社会层面的统一认识，并和立法本意保持一致。
本文建议，法院在司法文书中就子女抚养争议的判项采取统一的规范表述。在“随某某共同生活”和“由某某直接抚养”这两个规范表述中，本文赞同前者。原因在于：“直接抚养”虽然是法律确定的标准概念，但其含义不易被非专业人士了解，尤其是在误解已成普遍现象的情况下，直接使用该概念的含义即“随某某共同生活”具有更强的纠偏作用，可起到以司法文书为载体的普法宣传效果。
另一方面，不能片面强调父母监护职责的平等性和共同性，走向另一个极端。惟齐非齐，片面强调平等，就会造成实质上的不平等；片面强调共同，就会造成一些事务悬而不决，损害未成年子女利益。在与未成年人利益密切相关的重大事务上，无论父母的婚姻关系存续与否，在父母双方无法协商一致、又确有必要作出决定的情况下，应该设置司法救济渠道。我国法律目前缺乏相应制度，使大量争议得不到解决，当事人不得不选择私力救济。在涉外家事纠纷中，还常常发生当事人无法提供境外办事所需的材料；在公权力层面，则将相关争议的裁判权力拱手让人。
我国台湾地区“民法”第1089条第2款规定：“父母对于未成年子女重大事项权利之行使意思不一致时，得请求法院依子女之最佳利益酌定之。”该制度可资借鉴。例如，父母对未成年子女是否继续就学或中辍学业去工作的意见，属于对未成年子女重大事项的权利行使，双方意见不一致的，可以请求法院依子女的最佳利益酌定。但这样的立法例仍有可检讨之处，有台湾学者认为“何谓重大事项，乃不确定之法律概念，殊难判断，在解释适用上反而滋生困扰。”并认为“当事人请求时，法院如认定非属‘重大事项’，则应予驳回。驳回后，仍应由父母共同行使之，结果周折一番，问题仍未解决。”
笔者认为，在我国建立对未成年人重大事项的法院酌定制度，且不以父母离婚为前提，确有解决问题的现实需要。该制度的适用，必须满足“父母协商不一致”和“重大事项”两个条件。在对“重大事项”的判断上，应考虑具体情况的重要性、必要性、紧迫性，设置较高门槛，避免司法权力轻易介入父母子女关系。法院对重大事项的酌定，应一事一议，不能笼统的就某一类事项赋予父或母单方决定权。