微思考 | 《民法典•婚姻家庭编》若干增改条款的编纂策略与法律适用–福州婚姻律师推荐阅读

2020年5月28日，十三届全国人大三次会议高票表决通过了《中华人民共和国合同法民法典》。这是一部真正的“社会生活的百科全书”，由7编、1260条组成，依次为总则、物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任以及附则，涵盖生老病死、衣食住行。而在这当中，“婚姻家庭编”无疑是与普通人的生活联系最为紧密的。“婚姻家庭编”的内容对应的是现行《婚姻法》和《收养法》，再加上与这两部法律相关的司法解释，在这个基础上，结合当前社会发展需要和审判实践经验，进行了修改、增减和完善。本文拟结合实践，对“婚姻家庭编”中关注度较高的实务热点问题的编纂策略与法律适用进行探讨。

《民法典》“婚姻家庭编”不再将“患有医学上认为不应当结婚的疾病”作为禁止结婚的情形，并且相应地增加规定：一方隐瞒重大疾病的，另一方可以向法院请求撤销婚姻。过去，对于《婚姻法》的这条规定一直存在很大争议，大家普遍觉得疾病影响结婚与否是个人的事情，国家没有必要干预。我国1980年《婚姻法》规定：“患麻风病未经治愈或患其他在医学上认为不应当结婚的疾病”禁止结婚。后来随着科学技术的发展，治愈麻风病已不存在问题。尽管1986年7月21日卫生部对以下四种情形：“不许结婚者；暂缓结婚者；可以结婚，但不许生育者；可以结婚，但需限制生育者”作出了比较详细的规定，但《婚姻法》未将此规定作为参照依据，故实践中法官往往难以把握。

《民法典》所作的制度安排一定程度上回避了这个问题，适当地兼顾公共卫生安全和个人选择，把“疾病婚姻”从无效改成了可撤销：是否结婚个人有决定权，但前提是患有重大疾病的一方在结婚登记前要履行告知义务，对方有知情权，否则对方可以向法院请求撤销婚姻。自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内提出。撤销的依据则可以追溯到“总则编”第148条的“欺诈”：一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求法院予以撤销。隐瞒本身就是一种欺诈。

何为“重大疾病”《民法典》没有明确。《母婴保健法》以及卫生部的相关规定曾列举了三大疾病。第一类指的是重症智力低下者和严重的精神病，第二类是严重的遗传性疾病，第三类是处在传染期内的严重传染病，暂缓结婚。中国保监会、中国保险行业协会曾于2006年进行了重大疾病行业标准定义制定工作，对30种“重大疾病”作了行业统一的认定。¹另外，江苏省高级人民法院曾于2005年在《民一庭婚姻家庭案件疑难问题法律适用研讨会综述》中专门就“关于禁止结婚的疾病如何掌握”提出如下意见：《婚姻法》第十条第（三）项规定:“婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的”，婚姻关系无效。该条规定相当原则，实践中，哪些疾病属于影响婚姻效力的疾病？遇到此类问题时人民法院应当如何处理？笔者认为可借鉴保险行业中对于重大疾病的划定范围，²在此基础上从严把握。其理由正如有学者所言，“严重疾病”太过宽泛，如此规定会导致司法认定的自由裁量空间过大。同时，法律应追求公平合理、人伦正义和人际诚信，只有当一方隐瞒其患有疾病并损害了另一方的健康生活时，才构成可撤销婚姻的法定条件。³

另外，婚姻关系之所以被宣告无效或者被撤销，多是因一方有过错所导致，因此法律应倾斜保护无过错方的利益，而保护的方法就是赋予其损害赔偿请求权。

婚姻无效或者被撤销后，自始没有法律约束力。此时无效或者被撤销婚姻的双方只能形成同居关系而非夫妻关系，不能适用夫妻财产制的规定。江苏省高院《家事纠纷案件审理指南（婚姻家庭部分）》第9条曾明确规定了同居期间形成的财产分割办法，即对于同居期间一方的工资、奖金、生产经营收益以及因继承、赠与等途径所得的合法收入，原则上归本人所有。双方在同居期间有共同购置的财产或者共同经营所得的收入，如果查明属于按份共有，按照各自的出资额比例分享权利；如果查明属于共同共有，则对共有财产共同享有权利；如果无法查明是按份共有还是共同共有，视为按份共有，不能确定出资额比例的，视为等额享有。但为了保护无过错方的合法权益，法律赋予了无过错方请求损害赔偿的权利。如果双方均有过错，则无所谓请求赔偿的问题。

《婚姻法解释（二）》第24条对婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所欠债务应按共同债务处理及其例外作了规定。该条规定出台的背景是2018年以前夫妻双方恶意逃债、侵犯债权人利益的现象愈发严重。此规定历经两个阶段：第一阶段（2004—2014）根据第24条，推定债务为共同债务，除非夫妻一方证明债务被明确约定为个人债务或债权人知道夫妻实行分别财产制；第二阶段（2014—2017），根据[2014]民一他字第 10号答复，推定债务用于夫妻共同生活，除非举债人的配偶可举证证明所借债务并非用于夫妻共同生活，⁴而这导致在实践中非常便于法官操作，但问题也很明显，即过分保护了债权人的利益，同时损害了未举债一方配偶的利益。债权人只要证明是在债务人的婚姻关系存续期间把钱借出，该部分债务就要由债务人及其配偶共同偿还，即使离婚了也要承担无限连带责任。该规定引发的另外一种倾向是实践中有相当一部分人通过这种方式把离异的配偶的财产掏空，甚至让他们负担巨额债务。⁵所以该规定自出台以来一直存在反对声音，从未能有哪一个法条像《婚姻法解释（二）》第24条那样，同时引发专业人士和普罗大众的强烈关注和质疑，全国甚至出现了“反24条联盟”，强烈呼吁修改或者废止《婚姻法解释（二）》第24条。

基于此，2018年1月，最高院出台了《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》，修改了《婚姻法解释（二）》第24条关于夫妻共同债务的认定标准。该解释由两条重要规则组成：一是“共债共签”规则，要么双方共同签名，要么另一方事后追认，才算共同债务；二是以“是否符合家庭日常生活需要”为标准，个人名义借债，但为家庭日常生活需要的，仍为共同债务；反之，个人名义借债，超出家庭日常生活需要的，不属于共同债务。例外是债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示。该认定标准可以说是有效平衡了交易安全和婚姻安全，既避免了夫妻双方恶意逃债损害债权人的利益，又避免了夫妻一方离婚时被高额负债。据此，《民法典》将夫妻共同债务分为三类：夫妻共同合意之共同债务、基于日常家事代理而形成的共同债务以及超出日常家庭需要所形成的债务。

夫妻合意之债无需赘述，如何区分基于日常家事代理而形成的共同债务和超出日常家庭需要所形成的债务？从日常家事代理与夫妻财产制的关系中，能更好地理解债务类型及其界限。日常家事代理制度的关键点在于，夫妻一方所从事的交易是否属于满足夫妻日常共同生活需要的合理范围。⁶具体什么算是符合“夫妻日常共同生活需要的合理范围”的债务？江苏省高院《家事纠纷案件审理指南（婚姻家庭部分）》第47条对此明确规定：“家庭日常生活需要”指的是家庭日常生活中的必要支出，包括衣食住行、医疗保健、交通通信、文娱教育和服务等。认定是否为“家庭日常生活需要”所负的债务，应当结合债务金额、举债次数、债务用途、家庭收入状况、消费水平、当地经济水平和一般社会生活习惯等予以综合判断。

事实上，从日常家事代理与夫妻财产制的功能界分来看，日常家事的范围相对有限，属于夫妻财产制之基础通用制度，所产生的权利义务尽管是与夫妻财产制有连通，但其根源在于服务于家庭日常运转，其范围限定于此。⁷而以下情形可以作为认定超出“夫妻日常共同生活需要的合理范围”所负债务的考量因素：（1）债务金额明显超出债务人或者当地普通居民家庭日常消费水平的；（2）债权人明知或者应知债务人从事赌博、吸毒等违法犯罪活动仍出借款项的；（3）债权人明知或者应知债务人已大额负债无法偿还，仍继续出借款项的。

关于债权人善意之债，在实践中认定时则应当坚持小额从宽、大额从严原则。“小额从宽”是指判断日常小额借贷中债权人是否善意应当秉承从宽原则，降低债权人的举证难度，而“大额从严”是指判断夫妻一方大额借贷中债权人是否善意，应当秉承从严原则，增加债权人的举证难度。这缘于认定夫妻一方签字的债务为共同债务举证规则的较高要求，因为债权人不仅需要举证证明债务用于夫妻共同生活或共同生产经营，还需要证明债之产生时未明确约定为债务人个人之债，且债权人对债务人的夫妻共同财产制为善意推定状态。当然，设立债权人善意之债有重要的实践价值，主要体现在不仅可以为划分夫妻内部债务与对外债务的不同责任提供立法根据，而且保证了具体案件审理的灵活性和实用性，避免“一刀切”式的推定规则产生的错误。⁸

当然，我们也应当认识到《民法典》的这一新规定仅仅确立了对夫妻共同债务的认定规则，并没有真正解决夫妻共同债务的范围问题。对于夫妻共同债务，按照现有规定，对外应当共同承担连带清偿责任，对内则应依据一定的原则予以分担，两者属于不同的法律关系和不同的诉讼标的，在司法实践中应明确内部分配和外部清偿的关系。但是，内部分配应当适用何种规则，法律并未做出明确规定。是由有清偿能力的一方承担清偿责任，还是由双方平均承担清偿责任？或者由以个人名义举债的一方承担无限清偿责任，未举债一方仅以夫妻共同财产承担有限清偿责任？这些问题仍然有待进一步深化研究。⁹

《民法典》出台后，“离婚冷静期”一度为公众所热议。但是准确地说，《民法典》第1077条应称“自愿协议离婚冷静期”，因为该制度仅适用于合意离婚，不适用于片意离婚。

据统计，全国的离婚率近年来总体呈不断上升趋势。而且实践中，轻率离婚、冲动离婚、闪婚闪离的现象越来越多，一定程度上影响了个人生活和社会安定。有观点认为，我国是世界上离婚最自由的国家，这是我国《婚姻法》对协议离婚不作任何限制、“即申即离”的后果。实践效果以及我国目前居高不下的离婚率带给社会的焦虑感，为离婚冷静期写入民法典提供了实践经验和心里需求。

为了减少这种现象，《民法典》吸收了有关专家的建议，¹⁰同时借鉴了国外的相关制度，比如《法国民法典》第5编第231条规定：双方坚持离婚意愿时，应在三个月的考虑期限之后重新提出离婚申请，考虑期限届满后6个月内未提出离婚申请，原申请无效；《英国家庭法》第7条规定：作出婚姻关系破裂的声明后，当事人双方必须通过9个月的反省与考虑期来挽救婚姻或考虑对未来的安排。此次专门规定双方提交离婚登记申请后的30天为“冷静期”，在此期间，任何一方都可以向登记机关撤回离婚申请。即便期满以后，也要双方在30内亲自到婚姻登记机关申领离婚证，不去申领的，视为撤回离婚。显然，这些规定加大了登记离婚程序的难度和复杂性，但并不是不准予离婚。设置离婚冷静期的目的主要为了保障当事人在法定冷静期间内对是否同意离婚以及如何处理离婚后的各项事宜有时间冷静思考，提高当事人之间意思表示的真实性和一致性，以保护双方当事人的利益以及未成年子女的利益，从制度上减少冲动型和规避政策型的草率离婚。¹¹

不同的意见则提出离婚冷静期不能一刀切，不要把冷静期变成矛盾聚集爆发期、加剧期，要防止冷静期变成最后的家暴期。全国人大法工委对此专门作出回应：对于有家暴等情形的，建议向法院去起诉离婚，因为起诉离婚是不适用这里的冷静期制度的。司法实践中，一方存在严重家暴行为，最终双方还能协议离婚的并不多。

针对离婚诉讼中出现的“久调不判”现象，尤其是考虑到“夫妻感情破裂”的标准太过抽象，为避免因片意离婚的举证难度太大，《民法典》吸收了增加规定，经法院判决不准离婚后，双方又分居满一年的，一方再次提起离婚诉讼，法院应当准予离婚。该条规定也被称为“诉讼离婚冷静期”，有观点认为此规定让离婚变得更加困难，因为按照我国《民事诉讼法》的相关规定，一般判不离以后6个月就可以再次起诉，二次诉讼判例的可能性较高，俨然在已经形成了离婚案件“二次诉讼”的现象和做法。¹²由于离婚诉讼中“感情确已破裂”的标准过于抽象导致的举证困难，尽管最高院曾作出《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》，其中列举了视为感情确已破裂的14种情形，但法官直接通过该规定认定夫妻感情确已破裂的情形甚少，而往往会选择利用《民事诉讼法》第124条的规定来进一步佐证。二次离婚诉讼审判规则的创制为“司法活动，实际上已经成了法律中的一个创造性因素”¹³做了一个生动的演绎。

但事实上，二次起诉离婚判离只是相对高概率的事件而不是必然情况，判决离婚与否的标准只能是“感情是否破裂”，实务中应充分考虑法官的个体差异，不能排除虽多次起诉离婚但法官仍坚持认为夫妻感情没有破裂，尚有修复和好的可能，继而继续判决不离的情况。第二次起诉必然判离是一种普遍存在的误解，因为所谓的6个月判离是现象，而不是规则。《民法典》针对这种情况，强制性地规定法院判不离以后，双方又分居满一年的，一方再次起诉，应当判离。因此本条的内容不是在增加离婚难度，它在某种程度上是在增加离婚判决的确定性。二次离婚诉讼审判现象被《民法典》1079条吸收后，从“潜规则”变为明文规定，填补了当事人与审判者之间的信息不对称。然而不容忽视的问题是，“因感情不和分居满二年”、“双方又分居满一年”貌似客观，事实上证明难度很高。尽管该项条款相对苛刻，但是在一定程度上增加了婚姻的稳定性，体现了家庭至上的主要价值目标。

现行《婚姻法》第39条明确规定了法院在分割夫妻共同财产时，应对子女和女方权益予以照顾，没有提及无过错方。这就导致在实践中，如果夫妻一方存在婚外性行为，但还没有达到重婚或与他人同居的严重程度时，在法律上得不到评价的尴尬境地。因一般的外遇或者嫖娼无法视为重婚或者同居的情形，故即便一方拿出了现场的视频、照片、报警记录等，也只能证明对方在某一时段存在出轨行为，很难证明有长时间稳定的、持续的同居关系。这导致的结果是婚姻当事人一方因另一方的过错行为致使权利受到了侵害和损失，而婚姻另一方却因此获得了利益或保持原有的权利不变，婚姻当事人之间权利义务明显失衡，尤其是在具有较高离婚自由度的当下，不追究过错方的损害赔偿责任将致引偏离法律基本的公平和正义。¹⁴

法官在具体分割共同财产时，有时候会倾斜保护无过错方，但因欠缺明确的法律依据而持审慎态度。针对这种情况，《民法典》新增了照顾无过错方的表述。当然，这里的过错范围应大于《民法典》第1091条离婚损害赔偿中的“重大过错”：这里对过错的认定不应过于严格。具体而言，一方具有重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待和遗弃家庭成员、与前四项类似或者相当的其他重大过错，比如出轨后生育了子女、有吸毒、赌博的恶习且屡教不改，这些无疑属于应予评价的过错。除此之外，婚内出轨、嫖娼等行为也构成这里的过错。“一方面要增加列举的具体情形，如与他人发生婚外行为未达到同居程度的、欺诈性使他方抚养子女的、因犯强奸罪被判入狱的；另一方面，还须增设兜底条款其他导致离婚的重大情形。”¹⁵当然，法律不可能穷尽所有情形，这就需要结合个案情况和生活经验进行综合判断。

离婚损害赔偿制度实质上是用赔偿之财产，填补损害、慰抚受害人精神，并有利于制裁违法行为。¹⁶目前实务中离婚损害赔偿的力度明显不够，无法达到上述之作用。根据大量案例检索，即使过错方的行为构成离婚损害赔偿的法定情形，一般也不会承担超过5万元的损害赔偿责任，相比起现在高额的夫妻共同财产，该赔偿数额很难起到惩戒作用，在某种程度上是形同虚设。

现代社会女性地位显著提高，但女性一方承担家务劳动的格局并没有太大改变，从事家务劳动的负担严重影响了女性的晋升空间和经济收入，而家务补偿正是对家务贡献较大的一方进行的一种补偿。2001年修订的《婚姻法》颁布之后，离婚救济制度，特别是增设的离婚家务劳动补偿制度及离婚损害赔偿制度得到了普遍好评，¹⁷但在司法实践中却面临着未能得到有效适用的囧境，呈现出低适用、低功效、低救济的特征。¹⁸其主要原因是《婚姻法》第40条规定的离婚经济补偿，适用的前提条件是夫妻双方采取的分别财产制。

《民法典》第1088条修改了现行婚姻法中关于“离婚经济补偿”仅限于夫妻分别财产制的认定，将夫妻法定共同财产制同样纳入离婚经济补偿的范围。这一修改扩大离婚经济补偿的适用范围，进一步彰显了公平正义的价值和体现了社会的文明进步。

有人提出共同财产制本身就承认了家务劳动的价值，这种情况下再谈家务补偿，算不算重复计算？清华大学龙俊教授提出了两种思路重点论证了这个问题：第一，在当前中国社会，男女双方都在外工作的情况下，他们对家庭的经济贡献是相等的，但一般情况下女方不仅要在外工作，还要回家照顾家庭，自然应得到补偿；第二，“男主外、女主内”的模式必然隐藏着不平等，在外面工作的一方，未来是有保障的，离婚不影响其地位；但是对家庭付出较多的一方显然是牺牲未来的，离婚的时候把一半财产分给为家庭付出较多的一方，仍然不足以弥补其对家庭所作的贡献，对这一方的未来进行补偿，是很有必要的。当“法律只保护财产，不保护感情”，从经济学和股市原理来对待婚姻时，在一定程度上，“男性可看作增值资产，女人则像华尔街暴跌股票，随着时间流逝年老色衰。”¹⁹女性在市场经济中因顾及家庭的需要自我发展、自我实现在很大程度上被牺牲，但根据马克思的劳动价值论，其创造的家庭价值同样凝聚了具体劳动和抽象劳动，对于家庭财富积累的贡献与另一方应是对等的。²⁰

所以最高人民法院的吴晓芳法官认为，未来主张家务劳动补偿势必成为离婚案件中的一个重要诉求。²¹对于实务中大家普遍比较关心的具体如何补偿以及补偿的数额等问题，目前《民法典》尚未明确，吴法官则提出应结合当地经济生活水平、婚姻关系存续时间、一方对家庭所作的贡献、另一方的经济能力等因素，尽量公平合理地进行裁决。《民法典婚姻家庭编继承编理解与适用》中则主张全面综合考察家务劳动时间、投入家务劳动的精力、家务劳动的效益等准确认定离婚经济补偿的方式和数额。上述建议看似公平合理，事实上很难做到。如果说当地经济生活水平和婚姻关系存续时间尚属客观的话，那么一方对于家庭所作出的贡献、家务劳动的效益等如何衡量显然缺乏明确的标准，另一方的经济能力（非固定收入）、投入家务劳动的精力等更是难以举证。至少到目前为止，尚没有各方能够普遍接受的具体实施方案，这也成为未来司法实践中需要进一步观察和把握的重要问题之一。

《民法典•婚姻家庭编》是对现行《婚姻法》、《收养法》的规范与调整，并吸收了相关司法解释，在立法价值理念上体现了21世纪现代婚姻法的发展趋势，坚持婚姻自由、男女平等、一夫一妻等原则和特别保护妇女、未成年人和老年人权益，以及适当调和了个体自由和社会传统之间的冲突。其中部分制度变革在内容上吸收和采纳了司法实践中行之有效的规定，一定程度上回应改革开放40年来市场经济潮流、个体权利勃兴等所表现出来的夫妻共同财产与共同债务及离婚损害赔偿等制度对传统婚姻家庭伦理秩序的挑战，²²并通过具体的制度设计进一步塑造了社会的普遍认知和行为指引。但是，立法层面下制度和事实之间的勾连并非点对点的连接，需要司法者在广阔空间中秉承最大善意原则进行法律解释，在具体的案件适用中达到理性界定、伦理关怀和行为引导的目的。