另外还有个小小的概念误区。抚养权虽名义上为“权”,但在我国实则却更多的是“义务”。双方离婚后,抚养义务仍然是共同的,只不过抚养的方式略有不同。一方是以支付抚养费的形式履行抚养义务,另一方则是以直接与子女共同生活的方式履行抚养义务(当然在这过程中也包含金钱的付出)。不管离婚与否,父母仍然是子女共同监护人。关于子女抚养,我国判决书或调解书主文中一般都出现的是“与何方共同生活”的字眼,而非表示为“抚养权”。
案例1:原则上一人抚养一个,但不能机械适用,应根据子女的具体情况予以判断。
原告张某(女)与被告王某(男)于2012年1月1日登记结婚,于2014年1月5日生育一女王甲,于2018年3月1日生育一子王乙。双方婚后因故产生矛盾并自2018年1月开始分居。后张某于2018年9月诉至法院,要求与王某离婚。
关于子女的抚养问题,一审法院认为,原告张某主张儿子王乙和女儿王甲均随其共同生活,由被告王某支付抚养费。被告王某则主张儿子王乙随张某共同生活、女儿王甲随自己共同生活,抚养费各自负担。由此,对儿子王乙随谁共同生活的问题,原、被告均无异议,且王乙尚不满一周岁,随原告共同生活更为妥当,本院予以准许。
对女儿王甲,一审法院认为,原、被告作为王甲的父母,均有要求王甲随自己共同生活的权利。庭审中,原、被告均对自己的主张提供了证据或陈述了理由,但原告提供的相关票据等,只能反映子女(包括王甲)的支出情况,并不能证明被告未尽或少尽作为父亲的责任,原告诉称家庭经济条件相较被告更好、女儿王甲出生后主要随其共同生活以及不但其父母在协助照顾甚至还聘请了护工阿姨共同照顾子女等,虽并无不当,但并不能据此剥夺被告与女儿共同生活的权利,且也反映出其在照顾两个子女的问题上具有一定压力;而被告在庭审中明确表示其作为父亲,有意愿、能力和时间照顾女儿王甲且其母亲也可以帮忙照顾,且庭审中也无任何证据证明被告存在健康状况不佳、有能力而不尽抚养义务或其他不利于子女身心健康的情形,难以证明女儿随其共同生活存在任何不利影响;再加上双方已确定儿子王乙随原告共同生活,被告主张女儿王甲随其共同生活也合乎法律和情理。因此,一审法院认为女儿王甲以随被告共同生活为宜。
二审法院认为,双方当事人对解除婚姻关系及婚生子王乙的抚养权归属没有争议,双方争议的焦点系婚生女王甲抚养权的归属。对于二胎家庭抚养权的归属,一般判决父母离婚后各自抚养一个小孩,但结合本案的特殊情况,王甲系未满五岁的女童,贸然改变其长期随母亲共同生活的现状与相应的学习与成长环境,极易造成其心理上的突然性冲击。故本案抚养权的归属不宜机械适用男女双方一人抚养一孩的司法惯例,应当根据本案实际,综合确定二个子女抚养权的归属。本院斟酌王甲的年龄、性别、成长经历、学习情况及当事人双方的家庭状况、居住条件、工作收入及工作自由度等情况后,认为由原告抚养王甲、王乙更为适宜,符合子女利益最大化原则。但同时需要指出的是,父母双方任一方对子女的成长都是必不可少的,原告应当充分保障被告对王甲、王乙探视的权利,把父母离婚对子女的伤害减少到最低程度。【一审案号:(2018)沪0112民初27951号;二审案号:(2019)沪01民终1265号】
案例2:除非出现极端情况,一人抚养一名子女有利于平衡双方的抚养责任。
原告张某(男)与被告王某(女)于2013年1月1日登记结婚。2016年1月1日,双方生育两女张甲、张乙。2018年1月起,原、被告同室分居。2019年1月,被告曾起诉要求离婚,后撤诉。撤诉后,双方仍同室分居。现张某再次提起诉讼,要求与王某离婚。
关于子女抚养,一审法院认为,双方有两个女儿,在不影响女儿健康成长的情况下,应考虑父母的感情需要,故以双方各自抚养一个为宜,原告之由双方各抚养一女的意见并无不妥,本院可以准许。
二审法院认为,一审根据双方婚生双胞胎女儿的实际情况,在保障孩子健康成长的基础上,判决双方各自分别抚养孩子,有利于平衡双方的抚养责任,对两个孩子的健康成长并无不利。至于两个孩子的感情联络,可通过探视等适当方式予以弥补。【一审案号:(2019)沪0101民初11217号;二审案号:(2019)沪02民终10193号】
案例3:考虑子女的个人意愿,再结合双方的抚养能力,进行综合判断。
原告张某(女)与被告王某(男)于1998年1月1日登记结婚,于2005年1月1日生育一女王甲,2009年1月1日生育一女王乙。现原告为新加坡国籍,并持有中华人民共和国外国人永久居留证。双方于2017年1月起开始分居至今。分居期间王甲、王乙随原告共同生活。本案审理过程中,王甲、王乙来院表示,在原告与被告离婚后其二人均愿意随原告共同生活,并表示其二人是一起长大的,不想分开。
关于子女抚养,法院认为,王甲、王乙均已年满八周岁,其二人来院表示在父母离婚后愿意随原告共同生活,并表示其二人不愿分离,考虑到王甲、王乙姐妹一直共同生活、成长,若强行改变其二人的生活环境将其二人分开抚养,不利于姐妹之间的情感交流和亲情建立,而原、被告分居后,王甲、王乙均一直随原告共同生活,原告也具有抚养两个女儿的经济能力,且原告具备中华人民共和国的永久居留身份,有抚养子女的便利条件,故本着尊重未成年人意愿、有利于未成年人成长的原则,王甲、王乙均随原告共同生活更为适宜。【一审案号:(2017)沪0104民初18439号】
二、一名子女两周岁以下,一名子女两周岁以上八周岁以下。这种情况下,两周岁以下子女随母亲生活为原则。另一名子女将有较大概率判随父亲生活。若该另一名子女系长期随母亲生活或外祖父母参与照顾较多,已形成了较为稳定的生活环境,又或者父亲长期不管不问(对方不让探望除外),该子女与父亲显得极为陌生,则有一定概率亦判随母亲生活。
三、一名子女两周岁以下,一名子女八周岁以上。这种情况下,两周岁以下子女随母亲生活为原则。《民法典》第一千零八十四条规定,子女已满八周岁的,应当尊重其真实意愿。故法院一般会要求该子女到庭发表意见。当然该子女系限制民事行为能力人,虽有一定的表达能力,但思想仍会受一方的诱导(尤其是刚满八周岁的子女)。法院在对该子女单独谈话时,并非简单询问愿意随哪一方生活,而是会探求该子女的真实意思表示。实践中确实存在着一方事先教子女如何回答,或者不回答指定内容将会挨骂等情况。法院会通过缓解现场气氛、设置合理问题等方法,引导该子女说出内心真实想法。
四、两名子女均为两周岁以上八周岁以下。由于未到询问意见的年龄,故一人抚养一名子女的可能性最大。当然,法院也会适当考虑该两子女是否一直未被分开抚养、父母的居住条件、经济能力、父母是否有充足时间陪伴等因素,酌定是否判随一人生活。
五、两名子女均为八周岁以上。这种情况下,法院将会分别询问两子女的意见。若两子女一直随父母一方共同生活,今后愿意随该方继续共同生活,并陈述相应理由、表达内心真意,且表示不愿分开,则法院判随一方生活的可能性大大增加。此时子女的意见将成为法院判决的最为重要的参考意见。
六、特殊情况:一方拒绝对方探望及抚养、一方将子女强行带走并藏匿。子女的抚养应从有利于子女身心健康,保障子女的合法权益出发,结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。在这种情况下,法院并不会简单地认为,子女与该方形成了稳定的生活关系,而刻板地将该子女判随该方生活。例如,子女本应能在户籍地入学,但一方将子女藏匿于老家,使入学存有障碍,一定程度上限制了其获得更优质的教育资源。子女并非父母的私有财产,一方将子女带走后,隐匿子女行踪,容易引起双方冲突并涉警,故一方为争夺抚养权使用该类极端手段,可能会被法院认为思想极端,有伤害子女感情的行为,若判决子女随该方生活则不利于子女生活稳定及健康成长,且今后亦有可能阻碍另一方行使探望权,造成更大矛盾,从而判决子女随另一方生活。
二、子女的内心真意是重要的参考意见。法院极为重视八周岁以上子女的本人意见。当然,子女的言行是否经过庭前“排练”或者“有意为之”,法院会通过不断循环提问、耐心切入主题等方式进行判断。实践中也出现过子女愿意随一方共同生活,但法院通过比较双方的抚养条件、陪伴时间的长短、本人庭审时的言行等,判随另一方共同生活。另有一种情况,子女即将年满八周岁(已上小学),有较强的表达能力,法院亦有可能询问子女的意见,作为重要的参考。
三、父母全心全意的付出能坚定法官的内心确信。实践中有一种情况,一方争夺抚养权只是作为希望多分夫妻共同财产的筹码,一旦对方同意在分割共同财产上让步,则该方立刻放弃争夺抚养权。子女并非父母的私有产,虽然在调解过程中所作的让步或对事实的妥协,并不能作为今后案件审理对其不利的证据,但调解过程中的言行,会对法官产生一定的内心确信,即该方是否真心希望子女随其共同生活。
四、祖父母或外祖父母是否参与照顾子女,且是否愿意继续照顾,亦为法院酌定因素。部分案件审理中,祖父母或外祖父母会向法院表达书面意见或愿意出庭作证,陈述诸如小孩出生后,都是由其一手照顾,并表示如果法院将抚养权判随归己方子女,则愿意继续帮助己方子女照顾小孩。该些表达实际存在正反两方面的效果。一方面,可以增强法院对一方抚养优势的判断,但在另一方面,该方子女将抚养事宜全盘抛给父母的做法,也有可能让法院认为其无暇照顾子女,从而认为对子女付出不够,从而削弱其抚养优势。
第三十六条 父母与子女间的关系,不因父母离婚而消除。离婚后,子女无论由父或母直接抚养,仍是父母双方的子女。
离婚后,父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。
离婚后,哺乳期内的子女,以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女,如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时,由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。
二、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》
1、两周岁以下的子女,一般随母方生活。母方有下列情形之一的,可随父方生活:
(1)患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病,子女不宜与其共同生活的;
(2)有抚养条件不尽抚养义务,而父方要求子女随其生活的;
(3)因其他原因,子女确无法随母方生活的。
2、父母双方协议两周以下子女随父方生活,并对子女健康成长无不利影响的,可予准许。
3、对两周岁以上未成年的子女,父方和母方均要求随其生活,一方有下列情形之一的,可予优先考虑:
(1)已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的;
(2)子女随其生活时间较长,改变生活环境对子女健康成长明显不利的;
(3)无其他子女,而另一方有其他子女的;
(4)子女随其生活,对子女成长有利,而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病,或者有其他不利于子女身心健康的情形,不宜与子女共同生活的。
4、父方与母方抚养子女的条件基本相同,双方均要求子女与其共同生活,但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年,且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的,可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。
三、《中华人民共和国民法典》
第一千零八十四条 父母与子女间的关系,不因父母离婚而消除。离婚后,子女无论由父或者母直接抚养,仍是父母双方的子女。
离婚后,父母对于子女仍有抚养、教育、保护的权利和义务。
离婚后,不满两周岁的子女,以由母亲直接抚养为原则。已满两周岁的子女,父母双方对抚养问题协议不成的,由人民法院根据双方的具体情况,按照最有利于未成年子女的原则判决。子女已满八周岁的,应当尊重其真实意愿。